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Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA D
Expte. Nº 63.667/2012 “PANDO de MERCADO, María Cecilia c/
GENTE GROSSA SRL s/ daños y perjuicios”. Juzgado N º 108
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de marzo de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “PANDO de MERCADO, María Cecilia c/ GENTE GROSSA SRL s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri, Osvaldo Onofre Álvarez y Ana María Brilla de Serrat.
A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:
I) Contra la sentencia dictada a fs. 458/469 que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por María Cecilia Pando de Mercado y condenó a “Gente Grossa SRL” a abonarle la suma de $ 40.000 con más sus intereses y las costas del juicio se alzaron ambas partes con recursos interpuestos a fs. 470 y 472, concedidos libremente a fs. 471 y fs. 473, respectivamente. También se apelaron los honorarios regulados.-
La actora si bien disiente con los fundamentos de la juez de grado para fijar el quantum indemnizatorio se agravia en definitiva de la suma otorgada por la sentenciante, menor al monto reclamado en la demanda.-
Por su parte, la accionada también critica el análisis que la a quo efectúa del caso, considerando la existencia de tres postulados erróneos derivados de una interpretación equivocada de los hechos y prueba producida. Manifiesta que yerra la juez al señalar que a su parte le fue garantizado el derecho a la libertad de prensa desde que se produjo la publicación cuestionada, al sostener que la Sra. Pando es una persona privada que tomara participación de modo voluntario en cuestiones de interés público, y que fuera afectada en su honor según fuera acreditado en autos, circunstancia que según su punto de vista, de manera alguna se produjo en el caso. Se queja también de la imposición de costas, y alega que los honorarios regulados superan el límite dispuesto por el art. 505 del C.Civil y 730 del C.CyC, habiéndose omitido regular los del mediador interviniente.-
II) Brevemente recordaré que en el caso, se reclamaron los daños y perjuicios que la actora manifiesta haber sufrido por violación de su derecho a la imagen y al honor a raíz de una publicación que la demandada efectuara en la contratapa de la revista “Barcelona”, en la que aparece su cara con un cuerpo desnudo de mujer trucado, con sogas entrelazadas a manera de cadenas y con una leyenda que textualmente dice “PARA MATARLA! Soltá al Genocida que llevás dentro……. Ceci Pando se encadena para vos”, entre otras cosas.-
La juez de grado, luego de establecer la relación y las tensiones que a su criterio existe entre dos derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, como son la libertad de prensa entendida como la facultad de publicar las ideas sin censura previa y el derecho al honor, a la integridad moral y a la intimidad que pudieran verse conculcados a raíz de la primera, lo cual en su caso generaría responsabilidades ulteriores, concluye que la actora es una persona privada que, en el caso, tomó participación de modo voluntario en cuestiones de interés público y en tal entendimiento no consideró
aplicable el standard de la real malicia por tratarse de una demanda promovida por un particular que no era funcionario ni figura pública, quien, por ese motivo sólo tenía la carga de acreditar que el medio de prensa había actuado con simple culpa.-
III) Como paso previo a adentrarme en el análisis de los hechos motivos del reclamo que aquí nos ocupa, y conforme lo he sostenido en reiteradas ocasiones (“SERVINI DE CUBRIA MARIA ROMILDA c/ EDITORIAL AMFIN S.A. y otros s/ daños y perjuicios” Expte. Nº 40.780/2002, siendo juez de primera instancia, esta Sala D, Expte. nº 21819/04 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA ROSA C/LANATA, JORGE Y OTROS S/DS. Y PS” del 22 de octubre de 2009, entre otros) considero necesario efectuar algunas consideraciones preliminares y dejar claramente establecido, desde ya, siguiendo el pensamiento expuesto por el juez Claudio Kiper que no se trata aquí de juzgar la labor del periodismo ni indicarle como debe realizar su trabajo. Lo que está en juego son los derechos de terceros y de juzgar, objetivamente, si éstos han sido lesionados. (CNCiv. Sala H R. Nº 385.193, en autos “Patitó José Angel c/Diario La Nación y otros s/daños y perjuicios”, idem su voto en fallo del 29/3/96, J.A. 1997-II-171, entre otros). Es decir que analizaré, por ende, si en el caso en estudio, la prensa cuyo derecho a expresarse libremente desde ya profeso, ha excedido o no los límites del ejercicio lícito del derecho de información en perjuicio a los derechos individuales o personalísimos de otro, en este caso, la actora, si ha sobrepasado o no lo que normalmente puede considerarse una crítica objetiva, si ha desnaturalizado o no los hechos, con dolo, culpa o negligencia, y la naturaleza y magnitud del daño y los perjuicios a los intereses personales (cf. Fallos 314:1523, considerando 10º “Vago, Jorge Antonio c/Ediciones de La Urraca S.A. y otros” del 19 de noviembre de l99l).-
IV) En primer lugar y ante todo, corresponde recordar, que la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información, y tal objeto ha sido especialmente señalado por el art. 13 inciso 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, que al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla “la libertad de buscar, recibir y difundir información o ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. (Fallos 308:789, causa “Campillay Julio César c.La Razón y otros” del 15 de mayo de l986).- Por otro lado, conforme lo ha sostenido reiteradamente nuestro más Alto Tribunal, “la prensa sigue siendo condición necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio de información más apto y eficiente para orientar y aún formar una opinión pública vigorosa, atenta a la actividad del gobierno y de la administración. Tiene por función política, mediante la información, transmitir la voluntad de los ciudadanos a los gobernantes; permitir el control de los órganos
del sistema republicano, defender los derechos individuales y haber posible que cualquier ciudadano participe en la acción de gobierno (Fallos 321:916, disidencia del juez Fayt). Al decir de Tocqueville, la acción de la prensa debe ser valorada en consideración a los males que impide, más que a los bienes que realiza. En ciertas naciones que se pretenden libres –agregaba- cada uno de los agentes del poder puede impunemente violar la ley, sin que la constitución del país dé a los oprimidos el derecho a quejarse ante la justicia. En esos pueblos la
independencia de la prensa no es una garantía más, sino la única garantía que queda de la libertad y de la igualdad de los ciudadanos (Alexis de Tocqueville “La democracia en América”, Traducción de Luis R.Cuéllar, F.C.E: México, 1957, Pág. 202 y sgtes). Las aludidas funciones que le han sido encomendadas por el constituyente, le imponen al Poder Judicial en su calidad de intérprete de la Constitución Nacional, el cargo de asegurar el permanente resguardo de un área incoercible de libertad para el cumplimiento de sus fines” (Voto del Dr.Fayt en la causa “Gesualdi Dora Mariana c/Cooperativa Periodistas Independientes Limitada y otros s/cumplimiento ley 23.073” del 17/12/96, en igual sentido Fallos 312:935, considerando 6º causa “Verbitsky Horacio y otros s/denuncia apología del crimen” del 13 de junio de l989).-
No en vano Joaquín V.González sostenía que en una nación de gobierno republicano y democrático la importancia de la prensa es tanta como la libertad misma. Ella no solamente contribuye a instruir y educar al pueblo por la vulgarización de todas las ideas, sino que lo prepara y uniforma sus sentimientos o impulsos en determinados sentidos para la vida política, facilitando los propósitos de la Constitución y de la nacionalidad, organizada para la común prosperidad y defensa de los derechos. Pero desde un punto de vista más constitucional su principal importancia está en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporación o repartición pública y al gobierno mismo en todos sus departamentos, al tribunal de la opinión pública, y compelerlos a un análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz del mundo, con el fin de corregir o evitar errores o desastres y también para someter a los que pretenden posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines. (Joaquín V.González, “Manual de la Constitución Argentina” Nº158 pág. 167, Buenos Aires, 1897).-
Más ello no implica, empero, desconocer que la garantía de la libertad de prensa, como ninguna otra, no es absoluta, ni debe interpretarse de modo que anule o contradiga otros derechos (Fallos 306:1892, 308:789), pues no es admisible sostener que entre los valores que enuncia la Constitución exista una jerarquía que conduzca a reconocerle prioridad a alguno de ellos .-
El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir
responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, considerando 4º, 269:195, considerando 5º). La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran en de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN Fallos 308:789 considerando 5º).-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido " (Opinión consultiva OC-5, 13/11/85, Corte I.D.H. (Ser.A) nº 5 (1985).-
El derecho de informar no escapa al sistema general de responsabilidad por los daños que su ejercicio pueda causar a terceros (P. 36, XXIV “Pérez Arriaga Antonio c/Arte Gráfica Editorial Argentina S.A.” del 2 de febrero de l993, entre otros). En efecto, no existe en el ordenamiento legal de nuestro país un sistema excepcional de responsabilidad para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa. Por otra parte, si una legislación se enrolase en esa concepción comprometería al juez en la infructuosa búsqueda de la verdad absoluta. Infructuosa decimos pues la objetividad pura no existe cuando se trata de opiniones, ni puede existir, en tanto la objetividad esperable no está en las cosas sino en la actitud espiritual del observador (voto Dr. Fayt, considerando 6º caso “Gesualdi” ya citado).-
El Juez Vázquez, al fallar en la causa “Gesualdi”, señalaba que Domingo Faustino Sarmiento en su época ya recordaba las palabras del fiscal norteamericano en la causa seguida por el pueblo de Nueva York, contra Jorge Wilkes, fallada el 17 de marzo de 1851, que en referencia a la libertad de prensa, señalaba que “el conductor de una prensa pública, tiene indudablemente el derecho de publicar hechos sobre asuntos de público interés. El puede, sin inconveniente exponer ante el público los procedimientos de la Legislatura, del Gobierno, de nuestras Cortes o cualquiera de nuestros cuerpos, y por mucho que tales procedimientos puedan reflejar sobre la conducta o carácter de los actores en aquellas escenas, a ninguna responsabilidad queda ligado el editor, mientras él adhiera sustancialmente a la verdad; también le es permitido avanzar comentarios y opiniones sobre todos los asuntos que no salgan de los límites de la verdad y en sus comentarios no salir de una clara y legítima inducción; más no le es permitido mojar la pluma en hiel, y lanzar día por día sobre el espíritu público los amargos desahogos de una malevolente disposición o de un corazón dañado. No ha de destinar las columnas de su periódico a asaltar a los individuos ni denigrar su carácter, ni con el fin de satisfacer su malicia o descargar los golpes de su venganza o la de otro sobre sus víctimas. No está autorizado a denigrar a los otros, ya sea con cargos directos, ya por medio de expresiones encapotadas o por alusiones malignas. Todo esto no es libertad, es licencia. Es bajo y cobarde, y lo que interesa a nuestro objeto es ilegal y punible”... (conf. Sarmiento Domingo F., “Comentarios de la Constitución” reg. En “Obras Escogidas” T. III págs. 381/382, corresp. A. t.8º de las Obras Completas, Buenos Aires, 1917).- En consecuencia, si la prensa excediese los límites que son propios del derecho de informar y se produjese, incausadamente, perjuicio a los derechos individuales de otros, se generaría la
responsabilidad civil o penal por su ejercicio abusivo, en cuyo caso será necesario evaluar dicha violación teniendo en vista el cargo que la Constitución le ha impuesto a la prensa y las garantías que para su cumplimiento le asegura, condicionamientos que obligan a los jueces a examinar cuidadosamente si se ha excedido o no de las fronteras del ejercicio lícito del derecho (voto de los Dres. Fayt y Boggiano, causa “Kimel”, Fallos 321:3601).-
V) En primer término debo señalar que si bien coincido con la juez de grado en cuanto a la categorización de la actora como “persona privada que tomara de modo voluntario participación en cuestiones de interés público”, ello evidentemente lo fue en los primeros tiempos en que la Sra. Pando comenzara a incursionar en sus actividades en defensa de militares y personal de las fuerzas armadas que prestaran servicios durante el denominado “Proceso de Reorganización Nacional” formando un grupo denominado “Asociación de Familiares y Amigos de los Presos Políticos de la Argentina”, del cual revistiera como presidente. Más a raíz del estado de notoriedad que tomaran sus actividades tanto en programas televisivos, actos públicos, medios gráficos y en la web, a esta altura y aún a la fecha de interposición de la demanda, entiendo que ha pasado a convertirse en una figura pública y por ende su participación en distintos acontecimientos ha llegado a tornarse de interés general. A tal punto que su biografía -desconozco si con aciertos o no- puede leerse en “Wikipedia, la enciclopedia libre”, si uno accede con su nombre al ciberespacio, circunstancia ésta que no puede decirse de cualquier ciudadano común. Sobre este punto nuestro más Alto Tribunal in re “Vago Jorge c. Ediciones La urraca S.A. y otros” (L.L. 1992-B, 365) tuvo la oportunidad de expedirse al desestimar la queja por rechazo de recurso extraordinario respecto de la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que resolviera en que el actor en esos autos revestía el carácter de figura pública no solamente por su notoriedad frente a la generalidad de los individuos, en ese caso por su carácter de director de un semanario, sino también por haberse visto envuelto a lo largo de su carrera en numerosas controversias que revestían interés público, lo que bien puede aplicarse al caso de autos.-
VI) Ahora bien, debo señalar que a mi criterio, la revista “Barcelona” tiene un tinte eminentemente satírico, y al decir de Darío Fo, citado por Ana Valero Heredia, profesora de la Universidad de Castilla, La Mancha (UCLM), “la sátira es la forma más directa de entender la verdad de las cosas, es desnudar el poder para poder leerlo mejor”. Señala la Dra. Valero Heredia que la sátira, especialmente la política, tiene una presencia constante en las manifestaciones creativas y de expresión del ser humano. Concebida para hacer reír, general sorpresa o estupor, la sátira se hace presente como instrumento de denuncia y crítica social en las distintas manifestaciones del arte: la literatura, el teatro, el humor gráfico, el artículo periodístico, los programas o los sketch televisivos, el cine o la canción. Es el arma idónea para hacer crítica social desde la inteligencia humana y como tal, una manifestación más de la libertad de expresión y de la creación artística, derechos fundamentales concebidos, desde el primer constitucionalismo, como límites a los desmanes en el ejercicio del poder. Señala esta profesora, luego de referenciar ejemplos como el de Arthur Miller con Muerte de un viajante o Las Brujas de Salem, publicados en un contexto social y político nada proclive a la crítica, pese la imperturbable vigencia de la Primera Enmienda a la Constitución norteamericana de 1787, o el caso del cantautor Javier Krahe en 2012, en que se lo acusó de blasfemia por unas imágenes grabadas en 1977 en las que se cocinaba un Cristo y no obstante la vigencia del art. 20 de la Constitución Española de l978 que proclama la libertad de expresión el caso del semanario satírico francés Charlie Hebdo con unas atrevidas caricaturas del profeta del Islam, reproducidas después por la revista española El Jueves, que tienen su precedente en la publicación por el diario danés Jylands-Posten de las caricaturas tituladas “Los doce rostros de Mahoma” en 2005, que los límites de la libertad de expresión, en general, y de la libertad de expresión satírica en particular, son todavía difusos. Cuando la libertad de expresión es ejercida por “los cómicos” difícilmente los poderes políticos, religiosos o económicos salen inmunes. Y la mayor o menor laxitud con que la sátira es aceptada por una determinada sociedad es proporcional al mayor o menor nivel de compromiso de la misma con las señas de identidad de los sistemas verdaderamente democráticos. (Aut. cit. “Libertad de Expresión y Sátira política: Un estudio jurisprudencial”, UCLM Departamento de Ciencia Jurídica y Derecho Público, 2014).- Ahora bien, así como es cierto que la libertad de expresión ha sido un pilar fundamental de la consolidación de un sistema republicano –aún en su manifestación satírica-, y que se manifiesta a través de la facultad de los individuos de expresar cualquier pensamiento, idea, creencia, juicio de valor u opinión a través de cualquier medio, no lo es menos que este ejercicio no es absoluto y se enfrente con otros derechos también fundamentales como son al
honor, a la intimidad y a la propia imagen.-
La Corte Suprema estadounidense ha sido bastante profusa en materia de libertad de expresión y ya en el año 1964, en el caso “New York Times vs. Sullivan”, 376 U:S: 254 (1964) afirmó que el debate de asuntos públicos debe ser libre de inhibiciones, vigoroso y abierto y que puede muy bien incluir ataques vehementes, cáusticos y algunas veces desagradablemente agudos contra el gobierno y los funcionarios públicos” y que un funcionario público, no puede obtener el resarcimiento de daños por una falsedad difamatoria relacionada con su conducta oficial “a menos que prueba que la afirmación ha sido hecha con dolo real y efectivo, es decir a sabiendas de que era falsa o haciendo caso omiso temerario de su feracidad o falsedad” . Esta doctrina conocida como “real malicia” luego se extendió a todos los juicios entablados por cualquier “figura pública” en su sentencia en el caso “Curtis Publishing Co. Vs,. Butts y Associaed Press vs. Walker,m388 U.S. 130 (1967). En el caso Hustler Magazine, inc, vs, Falwell (485 U.S. 46 (l988) sostuvo que la Primera Enmienda constitucional, que proclama la libertad de expresión, también protege el derecho a parodiar figuras públicas, incluso cuando esas parodias son “ultrajantes” y causan graves efectos emocionales en quienes son objeto de las mismas.-
Por su parte el Tribunal Constitucional español declaró que no están amparadas por la libertad de expresión manifestaciones satíricas que inciten al odio o a la violencia contra determinados colectivos sociales y que si bien las obras satíricas como el cómic enjuiciado no han de satisfacer el principio de veracidad que es exigible a la libertad de información, pues son una manifestación clara de la libertad de expresión, existe un límite infranqueable también para esta libertad de opiniones o juicios de valor, el que el Tribunal Supremo norteamericano ha bautizado con el nombre de hate speech, límite virtud del cual no podrá ser considerado un ejercicio constitucionalmente legítimo de la libertad de expresión todo discurso que incite al odio o a la violencia contra ningún grupo social (Caso
Makoki, 11/12/95).-
También el Tribunal constitucional español en el caso Preysler (sentencia 23/2010) reconoció lesionado el derecho a la propia imagen de la señora Isabel Preysler por la publicación en la revista humorística Noticias del Mundo de un reportaje caricaturesco llamado “la doble de Chabeli se Desnuda” y “gran exclusiva”, en el que aparecía una composición fotográfica en la cual se manipulaba técnicamente su fotografía de cabeza y rostro con el cuerpo de otra
mujer, mostrando hasta los muslos y cubierto exclusivamente con una tanga de cintura. Se dijo allí que los derechos de la personalidad de las personas públicas se encuentran más restringidos y sostuvo que aquellas personas que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada o que adquieren un protagonismo circunstancial al verse implicados en hechos que son los que gozan de esa relevancia pública, pueden ver limitados sus derechos con mayor
intensidad que los restantes individuos como consecuencia, justamente, de la publicidad que adquiere su figura y sus actos (sentencia 134/1999, en el mismo sentido Tribunal europeo de Derechos Humanops Karhuvaara y Iltalehti c.Finlandia del 16/11/2004, Lindon y otros c. Francia, 22/10/07, Avgi Publishing and Press Agency S.A. y Karis c.Grecia del 5/6/08).-
Señala el Tribunal que la publicación que constituye objeto de enjuiciamiento es un montaje irónico con finalidad humorística elaborado a partir de una fotografía de la actora civil superpuesta sobre un cuerpo ajeno, un montaje, en definitiva, que puede calificarse de caricatura, pues debe entenderse por tal toda creación satírica realizada a partir de las facciones y el aspecto de alguien, deformando su realidad.-
Sostiene que la caricatura, desde hace siglos, constituye una de las vías más frecuentes de expresar mediante la burla u la ironía críticas sociales o políticas que resultan inescindibles de todo sistema democrático y coadyuvan a la formación y existencia de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, en tanto constituyen elemento de participación y control público, lo que va ligado al pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático.-
Pero también en ocasiones, la manipulación satírica de una fotografía puede obedecer a intenciones que no gozan de relevancia constitucional suficiente para justificar la afectación del derecho a la propia imagen, por venir desvinculadas de los objetivos democráticos reseñados y que a menudo el propósito burlesco, animus iocandi, se utiliza precisamente cono instrumento de escarnio y sin duda, la difusión de caricaturas comercializadas tienen mero objetivo económico o intención de denigrar o difamar a las personas representadas (sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos Aguilera Jimenez y otros c.España, 8/12/09).- El derecho a la imagen sólo cede ante el interés general relacionado con fines didácticos, científicos y culturales, es decir, que si falta el fin legitimante, la antifuncionalidad del acto basta para que sea resarcible el daño producido al afectado por la información (esta Sala, 28/03/2009, “R., P,A, c/Arte Radiotelevisivo Arg. S. Al. (Artear S.A.) y otros”, L.L. 4-8-08, ll, Sala K, “Lamas Daniel y otro c/Cuatro Cabezas S,.A,”m 23/10/06).-
Es decir que, en tanto esos intereses no concurren, la parodia o caricatura no pueden entenderse como el ejercicio de crítica política o social a través de la sátira y el humor.-
Así en el caso Cancela, Omar Jesús c/ Artear S.A.I. (29/9/98) si bien se destaca la importancia de preservar integralmente la libertad de expresión y puntualiza los aportes de la prensa humorística y satírica en las sociedades democráticas y se debe demostrar suma cautela al juzgar las opiniones críticas, pues la tutela constitucional de que éstas gozan, en su carácter de expresión libre, no se pierde por su animosidad, acritud o injusticia, sino tan solo por la presencia de un criterio sin justificativo, (ver especialmente votos en minoría de los Dres Petracchi, Belluscio y Bossert), hizo lugar a la acción promovida en el entendimiento que la negligencia puesta de manifiesto por las demandadas, las hacía pasible de responsabilidad.-
Esta responsabilidad en el caso debe ser juzgada a la luz de las normas que rigen la responsabilidad extracontractual, en los términos del art. 1109 y 1071 bis del Código Civil vigente a la época de los hechos motivadores de la presente demanda, actualmente arts.51, 52, 53, 55, 1040 1740, 1770 y ss del Código Civil y Comercial de la Nación).-
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en “Ponzetti de Balbín Indalia c. Editorial Atlántida S.A.” (Fallos 306:1892, L:L: 198 B, 120), sostuvo que el derecho de prensa radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, pero no garantiza la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos y causar daños por culpa o negligencia. Una vez efectuada la publicación su contenido queda sometido a la ley y al control de los jueces. Por otra parte, en el caso “Campillay Julio C. c.
La Razón y otros” (Fallos 308:789, L.L. 199986 C, 411) por mayoría la Corte consideró que el derecho de información no puede alterar la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales como la intimidad, el honor y la reputación de las personas.-
“Más para nada esa preeminencia e impunidad de la prensa se extiende y sirve de protección a conductas profesionales negligentes, a las deformaciones intencionadas de la realidad, a los simples rumores, a las insinuaciones insidiosas y mucho menos, a la injuria o a las expresiones insultantes. Para esto último nada hay en la Constitución y en las leyes que no sea castigo” (CSJN “Gesualdi”, voto del Dr. Adolfo Vázquez).-
La doctrina de la real malicia en el caso de autos resulta improcedente, toda vez que no estamos en presencia de una noticia publicada en forma falsa o inexacta, sino que el hecho antijurídico consiste en haber parodiado la figura de la actora a través de la imagen modificada que figura en la contratapa de la revista, con la inserción de títulos que han excedido los límites que le son propios a la prensa, en perjuicio de los derechos individuales o personalísimos de la actora, afectando su dignidad, su honor, su imagen. Por eso, y pese a la importancia que debe otorgarse al derecho de libertad de expresión y de prensa, cuando como en el caso se ha efectuado un ejercicio imprudente del mismo a punto de llegar a afectar derechos personalísimos de la actora, soy de la opinión de que las demanda promovida debe ser acogida favorablemente y por ende la sentencia cuestionada debe ser confirmada.-
Debo destacar que coincido con la magistrada de la anterior instancia en tanto sostuvo que, a tenor de la cantidad de ejemplares vendidos de la revista en forma previa a su retiro de circulación, (el doble de su tirada según fs. 134/6 y 226) el daño producido a la actora pudo verse acrecentado.-
No obstante, atendiendo a las consideraciones efectuadas por la Sra. Perito psicóloga en su dictamen de fs. 358/370 en el sentido de que no se constataron consecuencia psicológicas en la actora producto de los hechos que motivaran este reclamo, las actividades que desarrolla, y demás condiciones personales valoradas adecuadamente en la instancia de grado con las aclaraciones que se efectuaran en este voto, como asimismo atendiendo a que tampoco la indemnización que aquí se otorgue debe llegar al punto de sojuzgar al medio periodístico de manera de impedirle el cumplimiento de tan excelsa tarea, es que estimo prudente y equitativo, elevar el monto establecido en primera instancia a la reclamada suma de setenta mil pesos ($ 70.000).-
VII) Con relación al agravio introducido por la accionada con relación a la imposición de costas realizada en la instancia de grado, no encuentro mérito para apartarme del principio de la derrota receptado por el art. 68 del CPCC, por lo que no cabe sino confirmar lo decidido por la a quo.-
VIII) En cuanto al planteo respecto de los honorarios que superan el límite legal, efectuada por la demandada con fundamento en lo normado por el art. 505 del C.Civil, actualmente art. 730 del CCyC, cabe destacar que esta normativa no impide regular esos emolumentos de conformidad con las leyes arancelarias, sino que limitan la responsabilidad del deudor, frente a la obligación de asumir las costas devengadas, hasta el 25% del monto de la sentencia, cuestión ésta que deberá ser planteada en la etapa de ejecución, en donde se practicará liquidación correspondiente y en su caso el prorrateo que corresponda, como asimismo la regulación de honorarios del mediador deberá ser requerida al Juez de la anterior instancia.-
En el entendimiento de que han sido tratados todos los agravios introducidos por las partes, y si mis distinguidos colegas compartieran el criterio aquí sustentado es que propongo al Acuerdo:
1) Desestimar las quejas de la demandada.-
2) Hacer lugar a los agravios de la parte actora y elevar la indemnización otorgada a la suma de setenta mil pesos ($ 70.000).-
3) Imponer las costas de segunda instancia a la accionada vencida (art. 68 CPCC).-
4) Conocer y regular honorarios.-
Así mi voto.-
El señor juez de Cámara doctor Osvaldo Onofre Álvarez, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo: Compartiendo la propuesta de los distinguidos colegas que me preceden en el voto, presto Acuerdo para la ratificación de la sentencia condenatoria de primera instancia, con el incremento resarcitorio hasta el monto reclamado.
Sabido resulta que la libertad de prensa hunde sus raíces en la inmunidad de la censura previa, pero una vez que los medios de comunicación han colocado al afectado en extremos agraviantes que afecten su decoro e intimidad, o su honor, nada obsta a la procedencia de lo peticionado, al producirse a través de la inmisión determinada un ejercicio abusivo de aquélla.
Fecha de firma: 23/03/2017
Firmado por: BARBIERI PATRICIA BRILLA DE SERRAT ANA MARÍA R. OSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ, JUECES DE CAMARA
